11/02/2016 

Mercadoria Idêntica e Similar na Valoração Aduaneira

Edição 205

Não há tributação sem representação política. Por causa deste princípio herdado da Guerra Civil Americana, qualquer tributo necessita de Lei, embora esta, no Brasil, possa e quase sempre é aprovada por conversão de Medida Provisória do Poder Executivo.

Uma Lei tributária é uma hipótese de incidência. Hipótese é a probabilidade estatística de que algo aconteça. Incidência é a ocorrência, no mundo real, de uma ação econômica definida em Lei como passível de tributação.

Hipótese de incidência, então, é a probabilidade de haver tributo. A simples existência de uma Lei tributária não gera o tributo. Para haver tributo, é necessário que haja um fato econômico que se enquadre com perfeição à hipótese de incidência estabelecida na Lei.

Esta ação econômica que se encaixa na hipótese de incidência descrita na Lei é o fato gerador.

Para que este fato gerador esteja completo e fielmente enquadrado é necessário que os três elementos que o compõem estejam satisfeitos. Caso contrário, não há tributo.

Alguns teóricos afirmam que o fato gerador possui mais elementos. No meu singelo entendimento, é um argumento lógico frágil e, para o comércio exterior, desnecessário.

São três os elementos do fato gerador: 1) elemento espacial (onde?) 2) elemento temporal (quando?) e 3) elemento material (quanto?).

Na Lei Aduaneira brasileira (Decreto-Lei 37\66) regulamentada pelo Decreto 6.759\09 (RA), o fato gerador é a entrada de mercadoria estrangeira em território aduaneiro (Art.72,RA) entendido como todo território nacional, incluindo espaço aéreo e águas territoriais (Art. 2,RA).

Um avião que adentre no espaço aéreo brasileiro com mercadorias importadas está sujeito ao pagamento de impostos¿ Não necessariamente. Pode ser que o avião esteja transitando no espaço aéreo nacional  mas irá para a Argentina (passagem).

E por que não há tributo? Porque os outros dois elementos (temporal e material) não foram concluídos.

Por força da aduana não saber o exato momento em que um veículo procedente do exterior contendo mercadorias estrangeiras entra no território aduaneiro, este foi fixado no momento do registro da Declaração de Importação no Siscomex (Art. 73, RA), possível apenas para as mercadorias que estejam em recinto alfandegado de zona primária (presença de carga).

No registro da DI, o fato gerador do imposto é considerado juridicamente completo e, por conta disso, é devido neste momento o montante do imposto (elemento material), pago por meio de DARF eletrônico mediante débito em conta do importador ou seu representante legal no mesmo ato de registro da DI no Siscomex (elemento temporal).

É possível visualizar todas as situações aduaneiras prováveis a partir deste modelo analítico:

1) Se a mercadoria entrou no território aduaneiro, cumpriu o elemento espacial, mas o veículo está de passagem, não há tributo (trânsito aduaneiro de passagem);

2) Se a mercadoria entrou no território aduaneiro, não estava de passagem, nem adentrou em zona primária (aduana), por onde deve passar todos os veículos que entram e saem do país (Artigo 9°,RA), temos descaminho (mercadoria lícita) ou contrabando (mercadoria ilícita). Cumpriu o elemento espacial à revelia do controle aduaneiro;

3) Se a mercadoria entrou no território aduaneiro, foi para a zona primária, completou o elemento espacial, mas não houve registro da DI, em 90 dias da descarga irá a processo de perdimento por abandono, não há tributo, porque faltaram os elementos temporal e material;

4)Se a mercadoria entrou em território aduaneiro, foi para a zona primária e teve o registro da DI, o fato gerador completou-se nos três elementos e temos o despacho para consumo, com ou sem recolhimento integral, dependendo do regime de tributação empregado;

5) Se a mercadoria entrou em território aduaneiro, foi para a zona primária e teve o registro de admissão, com fato gerador completo, todos os elementos concluídos, mas os tributos ficaram suspensos,aguardando que alguma condição o resolva, temos os regimes aduaneiros especiais.

Nos casos em que o fato gerador se completou, o elemento material, ou base de cálculo, é o valor aduaneiro, assim conceituado como o cálculo efetuado a partir dos critérios do Acordo de Valoração Aduaneira - AVA (artigo 75), quando a alíquota de incidência é definida ad valorem (sobre o valor).

Acordos internacionais ratificados entram no sistema jurídico nacional ao nível de Lei ordinária (exceto os relativos a Direitos Humanos).

Toda mercadoria submetida a despacho aduaneiro de importação está sujeita à valoração aduaneira (Art. 76, RA).  Valoração aduaneira é a verificação de conformidade entre o valor declarado e os critérios do AVA.

Valor aduaneiro a menor, não se confunde com sonegação, que é o crime intencional de apor valor menor do que o transacionado na Fatura Comercial visando obter um montante menor do tributo a ser pago.

Há apenas três métodos de sonegar no comércio exterior: 1) reduzir o valor constante da Fatura Comercial, sem que seja desconto comercial por volume ou nível comercial; 2) reduzir a alíquota, manipulando a classificação fiscal, quando possível ou 3) fazendo os itens 1 e 2 ao mesmo tempo. Há um sem número de métodos de burlar o controle aduaneiro.

Por todas estas razões as três funções fundamentais de uma aduana são: 1) controle aduaneiro de bens, veículos e pessoas, por causa do elemento espacial do fato gerador; 2) fiscalização dos despachos aduaneiros, por conta do elemento temporal e 3) valoração aduaneira e classificação fiscal, por causa do elemento material.

Segundo o AVA, introduzido no sistema jurídico pelo Decreto 1.355\94, o valor aduaneiro é o valor de transação, entendido como valor pago ou pagar, ajustado.

O ajuste é feito mediante a inclusão ou exclusão, desde que devidamente destacados na Fatura Comercial, de certos itens de custos indicados no Artigo 8° do Acordo.

Em essência, o valor de transação é o valor da Fatura Comercial (preço de venda) acrescido do frete internacional e suas taxas, prêmio do seguro se houver e capatazias (despesas de carga e descarga), exceto quando houver alguma outra contraprestação ao vendedor além do preço de venda, que deverá ser inclusa como ajuste.

Nem todo valor aduaneiro a menor é sonegação, seja porque valor aduaneiro é conceito diferente ( e mais abrangente) que preço de venda (Fatura Comercial), seja porque o cálculo do valor aduaneiro pode ter sido equivocado no ajuste, mesmo com o preço de venda real e efetivo.

Em virtude de toda mercadoria estar sujeita a valor aduaneiro, a fiscalização pode duvidar a qualquer tempo, dentro do prazo prescricional mediante revisão aduaneira, do valor declarado ou, ainda, a DI ser parametrizada em canal cinza que significa dois desdobramentos possíveis: 1) verificação do valor aduaneiro ou 2) verificação da origem dos recursos empregados na operação (IN RFB 1.169\11).

Toda mercadoria possui valor aduaneiro, ainda que não possua valor comercial. E toda mercadoria possui duas unidades de medida, que podem coincidir ou não. A unidade de medida comercial (Fatura Comercial) e a unidade de medida estatística (NCM). As estatísticas das exportações são feitas na base FOB e das importações na base CIF.

Uma mercadoria importada pode cair no canal no cinza porque o seu valor, medido na a sua unidade de medida estatística (CIF), apresenta em um certo período alto desvio padrão (desvio) em relação à média.

Caindo no canal cinza, é obrigação do fiscal, antes de tomar qualquer decisão, interagir com o representante legal do importador e buscar elementos documentais e informações que justifiquem o valor declarado. (Instrução Normativa SRF 327\03). A demanda fiscal interrompe o despacho aduaneiro (Art. 570, RA).

Tais informações têm por objetivo verificar se o valor declarado possui um desvio em relação à média decorrente de quantidade, nível comercial ou qualquer outro tipo de contraprestação ao vendedor que não seja o preço e que não esteja inclusa no valor declarado.

Ou ainda se há vínculo entre as partes que influencie o preço, transformando um preço de venda em preço de transferência.

Caso as informações e documentos prestados pelo importador não sejam consideradas suficientes pela fiscalização, poderá a autoridade aduaneira alterar o método de valoração buscando nas bases da Receita Federal mercadoria importada idêntica (Método 2°) ou similar (Método 3°)  ao tempo da importação. O AVA não define que tempo é este.

Ao trocar o método, a fiscalização deve embasar tecnicamente a decisão. Este embasamento em geral é tomar uma DI de mercadoria idêntica ou similar no Siscomex como DI-critério, e calcular a diferença de valor, na unidade de medida estatística, entre o valor declarado e o constante da DI-critério.

Sobre a diferença é aplicada multa de 100% entre o valor declarado e o valor da DI-critério. (Art. 703,RA); multa de ofício de 150% proporcional aos tributos reduzida a 75%.(Art.725,RA);multa de fatura comercial em desacordo com a legislação de R$ 200,00 (Art.715,RA) e acréscimos de juros moras. Fora as diferenças dos tributos.

O problema é que a DI-critério está sujeita a sigilo fiscal e dela só se sabe o número de registro e a diferença percentual de valor.Não se sabe quem é o importador, qual a descrição da mercadoria, qual é o momento da importação. 

O sigilo fiscal deve ser respeitado, porém é princípio preambular do AVA  que as aduanas reconheçam “  a necessidade de um sistema eqüitativo, uniforme e neutro para a valoração de mercadorias para fins aduaneiros, que exclua a utilização de valores aduaneiros arbitrários ou fictícios

E por que motivo a adoção de uma DI-critério, sem a devida prudência da fiscalização de fazer uma análise minuciosa e definitiva da mercadoria objeto de valoração em vez decidir apenas com base em análise documental  pode ser arbitrária e fictícia¿

Primeiro porque unidade de medida estatística e desvio padrão não são critérios para mudança de método de valoração segundo o AVA.  

E ainda que os dados históricos do Siscomex sejam úteis e objetivos, quando utilizados como critério de seleção de canal,  estatísticas paramétricas sofrem do defeito ( e qualidade) de origem de captarem tendências a partir de eventos isolados.  O fato de um evento isolado estar fora da tendência não significa rigorosamente nada, exceto que ele está fora da tendência. O significado de um evento isolado somente é captado na estatística não paramétrica.

Ou, como dizem os estatísticos, se você põe os pés no forno e a cabeça na geladeira, a média será o umbigo, em temperatura ambiente.

E, principalmente porque, ao utilizar uma DI-critério, protegida pelo sigilo fiscal, já desembaraçada, para alterar o método de valoração para mercadoria idêntica\similar, não há base científica estritamente documental que garanta que a mercadoria da DI-critério é idêntica ou similar à da DI objeto de análise de valor.

Tomemos um exemplo no qual trabalhei recentemente:

NCM 7006.00.00 – FOLHAS DE VIDRO TRANSPARENTES DE MEDIDAS VARIADAS PARA USO EM MOLDURARIA (ESPELHOS).

Estes vidros são cortados a partir das sobras de cortes regulares de folhas de vidros de uso industrial, passíveis de temperagem.

O fabricante chinês, ao cortar vidros de uso industrial com medidas especificadas pelo cliente, tem como subproduto pedaços  pequenos e de tamanhos irregulares, mas com valor comercial (sucata).

Um importador brasileiro, em vez de comprar como sucata, pede para o fabricante chinês recortar estas sobras nos tamanhos possíveis. Cada lote de um contêiner demora entre dois e três meses para ficar pronto.

O preço é de sucata com alguma margem de lucro. O fabricante chinês já obteve o lucro na venda do vidro industrial. Vender os retalhos recortados a outro comprador para uso na molduraria, é o que em economia se denomina de superlucro.

E qual é a diferença qualitativa entre o vidro industrial comprado segundo as medidas do cliente e os retalhos trabalhados comprados para molduraria¿

Nenhuma. Por força da Regras Gerais de Classificação, a NCM é a mesma. Mas o desvio padrão do valor é (muito) diferente.

E o que diz o AVA sobre isso? Vejamos o conceito de mercadoria idêntica ou similar, Artigo 15, verbis:

(a) - Neste Acordo entende-se por 'mercadorias idênticas' as mercadorias que são iguais em tudo, inclusive nas características físicas, qualidade e reputação comercial. Pequenas diferenças na aparência não impedirão que sejam consideradas idênticas mercadorias que em tudo o mais se enquadram na definição;

(b) - neste Acordo, entende-se por mercadorias similares as que, embora não se assemelhem em todos os aspectos, têm características e composição material semelhantes, o que lhes permite cumprir as mesmas funções e serem permutáveis comercialmente. Entre os fatores a serem considerados para determinar se as mercadorias são similares, incluem-se a boa qualidade, reputação comercial e a existência de uma marca comercial;

Resumindo, temos o seguinte:

                Mercadoria Idêntica

                       Mercadoria Similar

Mesmas características físicas

Características semelhantes

Mesma Qualidade

Composições semelhantes

Mesma Reputação Comercial

Mesmas funções

Pequenas diferenças na aparência não alteram a identidade

Comercialmente intercambiáveis

Os vidros de molduraria do exemplo têm as mesmas características dos vidros industriais, a mesma qualidade, possuem pequenas diferenças na aparência, como tamanhos variados, o que é irrelevante.

Os vidros de molduraria não têm a mesma reputação comercial de um vidro industrial, porque é feito de sobras.  Logo, não é mercadoria idêntica.

Os vidros de molduraria possuem características semelhantes ao industrial, composição semelhante (na verdade a mesma).

Mas não possuem as mesmas funções nem são comercialmente intercambiáveis. Logo, também não são similares.

Então o que é a parametrização em canal cinza baseada em desvio padrão da unidade de medida estatística igual, posterior autuação, com interrupção do despacho e conseqüente aumento de custos de terminal  sobretudo porque a aduana, nestes casos, não autoriza a desova nem o trânsito a terminal secundário até que se resolva a questão?

É tentaiva de confisco baseado na Lei.

É necessário, contudo, manifestar inconformidade e requerer o prosseguimento da análise de valor, incluindo Laudo Técnico, ainda que os custos logísticos ultrapassem o valor da mercadoria, apenas com o objetivo viabilizar o negócio futuro do importador mesmo sabendo que a chance de êxito em nível administrativo é próxima de zero  haja vista que o segundo grau de jurisdição aduaneiro é piada de mau gosto porque se reclama ao chefe do fiscal. E todos  sabemos que o espírito de corporação fala mais alto que a Lei no Brasil.

E se a demanda é judicial, é comum que o juiz, por falta de varas especialistas, envie processos contendo questões muito técnicas como esta à Receita Federal, para que se manifeste tecnicamente.

O juiz pede um parecer à raposa sobre o que fazer com a galinha que está em suas mãos.  Eis porque é importante esgotar a esfera administrativa, ainda que quase sempre não logre resultado favorável, apenas para tentar frustrar a devolução da questão à autoridade aduaneira.

É por estas e outras que não adianta a aduana brasileira informatizar  seus processos e, por causa disso, se autodenominar "moderna" se a sua mentalidade e a sua atuação é bolivariana.

É também por esta razão que o denominam Direito Aduaneiro é mero exercício intelectual.  Na melhor das hipóteses, o que temos é um Dever Aduaneiro.

 

Claudio César Soares, 53, é consultor de comércio exterior da Rede Dr. Comex e professor da Export Manager Trading School.

 

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Fonte: Export Manager