15/08/2014 

Tributação nas Operações Back-to-Back

Edição 87

Back-to-Back Credits são operações conjugadas de importação e exportação em que os bens não transitam pelo território aduaneiro.

É uma transação triangular em que uma empresa sediada no Brasil, importa mercadorias de um país e os exporta diretamente a outro trazendo, ao exportador  brasileiro ganhos de natureza logística e cambial.

Operacionalmente, as back-to-back são, para o controle do comércio exterior, apenas transações cambiais, em que temos um contrato de câmbio de exportação, tipo 1, com o código de natureza da operação 10447 e um contrato de câmbio de importação, tipo 2, com o código de natureza da operação 15442.

Tais códigos de natureza da operação, constantes da Subeção 2 e 3, respectivamente, do Capítulo 8 do Regulamento de Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI) configuram os back-to-back credits como operações comerciais, não como exportação de serviços, os quais estão codificados na subseção 10 do mesmo capítulo.

Se, segundo o RMCCI, estamos diante de operações comerciais, então analisemos cada um dos tributos incidentes sobre as exportações e as importações:

Tributos sobre a Importação – o fato gerador dos tributos federais na importação é a entrada de mercadorias estrangeiras no território aduaneiro e, no caso do ICMS, é a circulação em território nacional.

Como as mercadorias não entram, nem circulam, pelo território aduaneiro, não há fato gerador e, portanto, não há tributo.

Com relação ao IOF, as operações cambiais de importação são isentas.

Tributos sobre a Exportação – Aqui a interpretação não é pacífica como na importação. A Receita Federal entende, desde 2003, por meio das Soluções de Consulta 202/03 e 323/08 que as operações back-to-back não são exportações e, portanto, não estão isentas da PIS/COFINS Faturamento nos termos do Artigo 6º I e III da lei 10.833/03 com a redação dada pela Lei 10.865/04.

Para a Receita Federal, se aplicam a estas operações o Artigo 1º da mesma Lei 10.833/03 em que o fator gerado da Cofins é o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Sendo assim, a base de cálculo da Pis/Cofins na operação back to back corresponde ao valor da fatura comercial emitida para o adquirente de fato (pessoa jurídica domiciliada no exterior) pela empresa brasileira.

Eis a confusão: o Regulamento de Câmbio classifica as back-to-back como operações comerciais e a Receita Federal entende que a receita é financeira, não comercial e, portanto, incide Pis/Cofins Faturamento sobre a contrapartida em reais do Contrato de Câmbio Tipo 2 às alíquotas 1,65% e 7,6%, respectivamente.

A base legal para esta interpretação da Receita Federal é o Art. 6º da lei 10.833/02 combinado com o Artigo 111 Inciso II do Código Tributário nacional (Lei 5.172/66).

Neste, o CTN determina que a interpretação de Lei que outorgue isenção deve ser interpretada literalmente. Naquela, o Artigo 6º estabelece isenção “nas operações de exportação de mercadorias para o exterior”.

A expressão “para o exterior” subtende que a mercadoria encontra-se no país e vai em direção ao exterior. Como, nas operações back-to-back as mercadorias encontram-se no exterior em direção ao exterior, não são exportações, e, portanto, a interpretação da Receita Federal está correta.

Esta interpretação da Receita Federal, embora consistente, pode ser questionada judicialmente, mediante liminar, com base no Inciso I do Artigo 149 da Constituição Federal incluso pela Emenda Constitucional 33/01 o qual estabelece que as Contribuições Sociais “ não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportações”.

O texto constitucional não possui a preposição “para”. Basta que ocorra uma exportação. Ora, as back-to-back são exportações, mesmo que não saiam do país em direção ao exterior. Nesta interpretação, o que interessa é o ganho cambial obrigatório das operações back-to-back ao país e não de onde sai a mercadoria. Neste sentido estão isentas.

O melhor que a Receita Federal poderia fazer seria regulamentar e precisar os conceitos jurídicos das back-to-back em vez de gerar insegurança com interpretações cujo poder normativo é ínfimo e contradizem as codificações cambiais.

 

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Fonte: Export Manager